Lưu ý khi đàm phán soạn thảo hợp đồng

Đã từ lâu pháp luật về hợp đồng chiếm một vị trí rất quan trọng trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bởi vì, hầu hết các giao dịch trong xã hội, dù có mục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt thông thường, đều liên quan đến hợp đồng. Chính vì lẽ đó mà các chế định về hợp đồng và các vấn đề liên quan đến hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chiếm một vị trí nòng cốt với hơn 300 điều trên tổng số 777 điều. Mục đích của pháp luật về hợp đồng là nhằm bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên. Quyền tự do ý chí này chỉ bị hạn chế bởi một số ngoại lệ nhằm bảo vệ trật tự công hoặc nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba.

Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm…, tuy nhiên, Bộ luật dân sự được coi là luật gốc quy định các vấn đề chung về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm. Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích kinh doanh hay hợp đồng nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Trên cơ sở các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự, tuỳ vào tính chất đặc thù của các mối quan hệ hoặc các giao dịch, các luật chuyên ngành có thể có những quy định riêng về hợp đồng để điều chỉnh các mối quan hệ trong lĩnh vưc đó, ví dụ như các quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá trong Luật Thương mại, hợp đồng bảo hiểm trong Luật kinh doanh bảo hiểm … Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được coi là các quy định chung còn các quy định về hợp đồng trong các luật chuyên ngành được coi là các quy định chuyên ngành và các quy định này được ưu tiên áp dụng.

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay, tuy có một số hạn chế nhất định đang được các nhà làm luật tiếp tục sửa đổi, bổ sung để bắt kịp với thực tiễn xã hội nhưng nhìn chung được xem là khá tiến bộ và phù hợp với xu hướng phát triển kinh tế – xã hội trong thời kỳ hiện nay. Sau nhiều lần sửa đổi, bổ sung các chế định về hợp đồng đã phần nào quán triệt, thể chế hoá các chủ trương, chính sách về phát triển kinh tế – xã hội của nhà nước, cụ thể hoá các quyền về kinh tế, dân sự của công dân được ghi nhận trong Hiến pháp 1992 và đáp ứng được các yêu cầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng đã thể hiện quan điểm tăng cường quyền tự do hợp đồng thông qua việc các bên được toàn quyền quyết định về đối tác tham gia ký kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, nội dung của hợp đồng và trách nhiệm của các bên khi có vi phạm.

Bộ luật Dân sự quy định những vấn đề chung về hợp đồng như khái niệm hợp đồng, giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng, chấm dứt hợp đồng … còn các luật chuyên ngành thì chỉ quy định các vấn đề mang tính đặc thù của hợp đồng trong các lĩnh vực khác nhau. Trong phạm vi bải nghiên cứu này, tác giả chỉ đề cập đến các vấn đề liên quan đến lỗi thường gặp trong quá trình tham gia, đàm phán, ký kết hợp đồng của doanh nghiệp, nhất là trong một số loại hợp đồng thông dụng:

Một số lỗi thường xảy ra trong quá trình đà phán, soạn thảo hợp đồng

Thứ nhất, lỗi về hình thức hợp đồng

Về nguyên tắc, các bên có quyền tự do quyết định hình thức của hợp đồng. Hình thức hợp đồng có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, trừ một số trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện bằng hình thức nhất định nhằm đảm bảo trật tự công, ví dụ như hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải được thể hiện bằng văn bản và phải công chứng.

Doanh nghiệp cần biết rằng, để phù hợp với xu thế phát triển mạnh mẽ của công nghệ thông tin và việc ứng dụng công nghệ thông tin vào mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, pháp luật cũng ghi nhận hình thức của hợp đồng có thể được thể hiện thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu và hình thức này được coi là hợp đồng bằng văn bản. Trong trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Ví dụ như Hợp đồng mua bán quyền sử dụng đất, bất động là là nhà chung cư, mua bán câc phương tiện như ôtô, tàu thủy… đều phải được lập thành văn bản và phải có công chứng (trường hợp mua bán câc phương tiện như ôtô, tàu thủy mà bên bán không xuất hóa đơn đỏ). Nhiều trường hợp mua bán quyền sử dụng đất, tài sản quy định phải có công chứng… nhưng không có công chứng thì khi giao dịch khác được thiết lập song song với giao dịch này thì giao dịch có công chứng theo quy định của pháp luật được bảo vệ.

Thứ hai, về ký kết hợp đồng và việc uỷ quyền ký kết hợp đồng

Bộ luật Dân sự xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trên cơ sở công nhận hiệu lực của cam kết, thoả thuận của các bên, không phụ thuộc vào hình thức của hợp đồng. Do đó, về mặt nguyên tắc, hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết của bên được đề nghị. Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận đề nghị vẫn im lặng, nếu các bên có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết. Trên cơ sở hình thức của hợp đồng, pháp luật cũng quy định cụ thể đối với từng trường hợp, ví dụ, đối với hợp đồng được giao kết bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận về nội dung của hợp đồng; đối với hợp đồng được giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

Về mặt nguyên tắc, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được tính từ thời điểm giao kết, tuy nhiên doanh nghiệp cần biết rằng vẫn có các ngoại lệ đó là khi các bên có thoả thuận khác, ví dụ hợp đồng được các bên ký vào ngày 01/01/2009 nhưng các bên thoả thuận là hợp đồng được coi là ký kết vào ngày 01/02/2009 hoặc khi pháp luật có quy định khác, ví dụ theo pháp luật về đất đai thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp là thời điểm đăng ký chứ không phải là thời điểm các bên ký hợp đồng và công chứng xác nhận. Trên thực tế nhiều doanh nghiệp không biết rõ quy định này và vì một lý do nào đó mà không đăng ký nên rủi ro pháp lý là rất lơn.

Vấn đề uỷ quyền ký kết hợp đồng không được Bộ luật Dân sự quy định cụ thể, tuy nhiên, vì hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự cho nên có thể áp dụng các quy định về việc uỷ quyền xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Theo đó cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện hợp đồng theo chế định người đại diện.

Thứ ba, về thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng dân sự

Theo quy định hiện hành, thời hiệu khởi kiện để yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng là hai năm kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác bị xâm phạm. Ví dụ, A và B ký hợp đồng mua bán hàng hoá vào ngày 01/01/2007, sau đó có tranh chấp xảy ra, quyền lợi của A bị vi phạm vào ngày 01/03/2007. A chỉ có thể khởi kiện yêu cầu toà án giải quyết trong khoảng thời gian kể từ khi quyền lợi bị xâm phạm là từ ngày 01/03/2007 đến hết ngày 01/03/2009 (là 2 năm kể từ ngày quyền lợi của A bị vi phạm). Thực tế nhiều doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh thường không biết về quy định này đẫn đến việc hết thời hạn khởi kiện, khi nộp đơn ra Tòa án trả lại đơn kiện do hết thời hạn khởi kiện mới biết thì đã muộn.

LỖI ĐỐI VỚI CÁC DẠNG HỢP ĐỒNG CỤ THỂ

Lỗi thường gặp trong ký kết, thực hiện hợp đồng thương mại

1 – Lưu ý chung:

Về nguồn pháp luật điều chỉnh và có liên quan đến nội dung của hợp đồng: Ví dụ, nếu là hợp đồng mua bán hàng hoá, thì pháp luật có liên quan là những văn bản pháp luật về thương mại, dân sự, cụ thể là Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại (LTM), Luật Đầu tư, Luât doanh nghiệp v.v.. các văn bản pháp luật hướng dẫn các Luật nêu trên; Nghị định hướng dẫn LTM về mua bán hàng hoá, Nghị định quy định danh mục các mặt hàng hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện hoặc cấm kinh doanh. Nếu là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì kiến thức về thói quen thương mại, thông lệ, tập quán quốc tế, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các cam kết Quốc tế song phương, đa phương, và cam kết trong khu vực của Việt Nam, pháp luật liên quan đến địa vị pháp lý của các bên cũng là những kiến thức và thông tin rất quan trọng liên quan trực tiếp đến nội dung cũng như tính hợp pháp, hợp lệ của hợp đồng. Bên cạnh đó, những người liên quan trực tiếp đến quá trình soạn thảo, đàm phán hợp đồng còn phải rà soát, lưu ý đến toàn bộ những văn bản pháp luật có liên quan đến nội dung, lĩnh vực của hợp đồng.

Khi soạn thảo hợp đồng, doanh nghiệp thường không bảo đảm các yếu tố như:

– Về mặt hình thức của hợp đồng

Trong trường hợp nào mà pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được lập thành văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thi phải tuân theo các quy định đó.

Đối với một số loại hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực thì những loại hợp đồng đó phải được đem đi công chứng hoặc chứng thực thì mới có hiệu lực pháp.

– Về mặt nội dung của hợp đồng

Về nguyên tắc, nội dung của hợp đồng có các bên tự thoả thuận theo nguyên tắc tự do ý chí, bình đẳng và thiện chí với nhau. Tuy nhiên, Pháp luật cũng yêu cầu nội dung của hợp đồng không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.

Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định.

Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng.

– Đảm bảo đối tượng của hợp đồng là những hàng hoá mà pháp luật không cấm, không trái đạo đức xã hội.

– Đảm bảo người tham gia giao dịch phải hoàn toàn tự nguyện

– Đảm bảo người tham gia hợp đồng có năng lực hành vi dân sự.

+ Năng lực hành vi dân sự của cá nhân: căn cứ vào các Điều 17, 18 và 19 của BLDS thì người từ đủ 18 tuổi trở lên là người thành niên và người thanh niên là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Như vậy, theo quy định này thì chỉ có người nào có đủ từ 18 tuổi trở lên mới bằng chính hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Còn những trường hợp khác chưa đủ 18 tuổi thì khi giao kết, xác lập, thực hiện một giao dịch dân sự nào đó phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý. Quy định này nhằm bảo vệ các giao dịch khi được xác lập phải được xác lập bởi những người có đủ khả năng để tự nhân danh mình quyết định mọi hành vi của mình, đảm bảo không gây thiệt hại cho người khác.

Trong trường hợp người đã đủ 18 tuổi nhưng lại mắc bệnh như bệnh tâm thần hoặc mắc các bệnh khác gây ra tình trạng mất năng lực hành vi thì cũng không được tự mình giao kết hợp đồng mà phải có đại diện pháp luật.

Tương tự như vậy, đối với những người từ 6 tuổi đến duới 18 tuổi khi giao kết hợp đồng cũng phải có người đại diện theo pháp luật đồng ý.

+ Năng lực hành vi dân sự của pháp nhân:

Về nguyên tắc, thời điểm tổ chức, doanh nghiệp hay pháp nhân được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ phải căn cứ vào quy định của pháp luật. Pháp luật doanh nghiệp được coi là nguồn pháp lý chủ yếu điều chỉnh/quy định năng lực hành vi dân sự của tổ chức/doanh nghiệp/pháp nhân. Bên cạnh đó, doanh nghiệp/tổ chức đó hoạt động trong lĩnh vực nào thì sẽ chịu thêm sự điều chỉnh của văn bản pháp luật của lĩnh vực đó, ví dụ pháp luật về doanh nghiệp, thương mại, đầu tư, ngân hàng tín dụng, bảo hiểm v.v..

Thông thường năng lực hành vi của pháp nhân hay tổ chức được tính kể từ thời điểm doanh nghiệp đó được thành lập về mặt pháp lý/thừa nhận sự tồn tại về mặt pháp lý, ví dụ như kể từ ngày được cấp giấy phép kinh doanh, cấp giấy phép thành lập hoặc ngày mà pháp luật quy định phải khai trương hoặc phải đăng ký thì mới được coi là đã thành lập. Và chỉ khi các doanh nghiệp, tổ chức hoặc pháp nhân được coi là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân. Theo quy định của BLDS thì năng lực dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân. Quy định này có nghĩa rằng sự hình thành pháp luật và được pháp luật công nhận thì pháp nhân đó có năng lực dân sự đầy đủ, có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình.

+ Đại diện cho tổ chức/ pháp nhân và đại diện uỷ quyền

Đây là một trong những nội dung quan trọng liên quan đến vị trí pháp lý của các bên cũng như đến hiệu lực của hợp đồng. Theo quy định tại khoản 5 Điều 139 thì người đại diện phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

Đại diện cho tổ chức/pháp nhân thông thường được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập của pháp nhân.

Trong thực tiễn, việc uỷ quyền cũng được ghi nhận trong một loạt các tài liệu có giá trị chứng cứ khác như quy chế hoạt động của tổ chức đó, quyết định quy định trách nhiệm, nhiệm vụ, quyền hạn của từng lãnh đạo và thành viên của doanh nghiệp và kể cả trong thông báo chào hàng v.v… Và những giấy tờ này, về nguyên tắc có giá trị hợp lệ để chứng minh cho việc phân công của lãnh đạo doanh nghiệp/tổ chức đối với các lãnh đạo và thành viên khác của tổ chức/doanh nghiệp đó.

Khi tham gia soạn thảo, ký kết hợp đồng, các bên trong hợp đồng phải hết sức lưu ý đến địa vị pháp lý của người được đại diện uỷ quyền, phạm vi được uỷ quyền nhằm tránh tình trạng có tranh chấp sau này do việc ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền hoặc vượt quá phạm vi đại diện uỷ quyền.

2 – Các lưu ý cụ thể khác

a) Giải thích thuật ngữ: Hợp đồng thương mại là một dạng hợp đồng không chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật mà còn bị ảnh hưởng bởi các thói quen thương mại, thông lệ, tập quán và pháp luật quốc tế, có nhiều nội dung hợp đồng như hợp đồng nhượng quyền thương mại, hợp đồng thuê hàng hoá v.v… là những hợp đồng mang tính chất chuyên ngành cao, nội dung phức tạp và liên quan đến nhiều lĩnh vực chuyên ngành đặc thù. Để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng một cách thuận lợi, thì việc đưa ra các khái niệm cho những nội dung cần được hiểu và áp dụng thống nhất, khoa học là rất quan trọng. Việc làm này là cần thiết nhằm tránh tình trạng có phát sinh xung đột, tranh cãi giữa các bên về cách hiểu của nội dung đó cũng như kiểm soát được tình trạng áp dụng tuỳ tiện các điều khoản của hợp đồng gây ra tình trạng phá vỡ hợp đồng.

b) Mục lục hợp đồng

Tuỳ thuộc vào từng loại hợp đồng, nội dung, quy mô và tính chất của hợp đồng mà các hợp đồng ngoài bản chất thì còn có các mục lục hợp đồng. Mục lục hợp đồng là cần thiết và hỗ trợ đắc lực cho quá trình soạn thảo, đàm phán và thực thi hợp đồng.

c) Điều khoản về cách thức giải thích hợp đồng. Trong trường hợp hợp đồng không có các điều khoản về khái niệm, giải thích thuật ngữ và khi điều khoản của hợp đồng có thể giải thích theo nhiều cách khách nhau thì phải chọn cách giải thích phù hợp nhất, khoa học nhất để giải thích cho từng trường hợp cụ thể. Ví dụ: giải thích theo tập quán; giải thích đặc trong mối liên hệ tổng thể của hợp đồng; giải thích có lợi cho bên yếu thế v.v…

d) Trong quan hệ làm ăn, chữ “tín” là một trong những tiêu chí tối cao mà các bên đều hướng tới nhằm xây dựng các mối quan hệ thương mại lâu dài và bền vững. Tuy nhiên, tiêu chí “tin tưởng nhau” để phục vụ cho mục đích “ sinh lợi” của hoạt động thương mại không chỉ phải được thể hiện bằng số lượng giao dịch, thời gian làm ăn với nhau, giá trị hợp đồng mà càng tin nhau thì các bên càng phải rõ ràng, sòng phẳng về các nội dung liên quan đến quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của nhau trong bản hợp đồng. Như đã đề cập rất nhiều lần trong phạm vi bài viết này đó là hợp đồng có chức năng rất quan trọng trong việc giúp các bên dự liệu, dự báo và tính toán được lợi nhuận và rủi ro của mình. Hợp đồng giúp các bên gia tăng lợi nhuận và cũng giúp các bên hạn chế, kiểm soát được rủi ro mà trong quá trình kinh doanh có thể gặp phải. Xuất phát từ quan điểm đó, trong quá trình soạn thảo, đàm phán, tư vấn hợp đồng cũng như tùy thuộc vào từng hợp đồng cụ thể, các nội dung như (i) Quy định điều khoản về sửa đổi, bổ sung hợp đồng; (ii) Quy định rõ về thời hiệu của hợp đồng;(iii) Lưu ý về các điều khoản bồi thường thiệt hại; (iv) Quy đinh cụ thể tên, địa chỉ, số giấy phép kinh doanh, đại diện có thẩm quyền và số tài khoản giao dịch của đối tác tham gia hợp đồng; (v) Điều khoản mang tính mô tả đối tượng hợp đồng; (vi) thời điểm có hiệu lực của hợp đồng; (vii) thời điểm chuyển quyền sở hữu;(viii) thời điểm chuyển rủi ro; (ix) ngôn ngữ sử dụng trong họp đồng; (x) các điều khoản về giải quyết tranh chấp, về bất khả kháng phải được coi là những điều khoản quan trọng, cần được lưu ý và thỏa thuận kỹ lưỡng.

Những lỗi thường gặp khi đàm phán, giao kết hợp đồng thương mại quốc tế

So với hợp đồng thương mại trong nước, việc đàm phán để giao kết hợp đồng thương mại quốc tế thực chất là đàm phán với các doanh nghiệp nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam thường mắc phải những vấn đề sau đây:

1- Lỗi do không biết ngoại ngữ

Đàm phán về hợp đồng thương mại quốc tế có thông qua nhiều ngôn ngữ khác nhau như tiếng Anh, tiếng Pháp, tiếng Nhật, tiếng Trung Quốc … tuỳ theo đối tác ký kết hợp đồng sử dụng loại ngôn ngữ nào.Vì vậy, để có thể đàm phán về hợp đồng thương mại quốc tế thành công, các doanh nghiệp Việt Nam phải có các chuyên gia về ngôn ngữ.

Ngày nay, trong xu thế toàn cầu hoá, tiếng Anh là ngôn ngữ được sử dụng rộng rãi trong giao tiếp cũng như trong quá trình đàm phán hợp đồng. Vì vậy, việc sử dụng tốt tiếng Anh sẽ là thế mạnh của những doanh nghiệp muốn hoạt động và phát triển trong thương trường quốc tế nói chung và trong đàm phán về hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng. Sử dụng thành thạo ngoại ngữ trong đàm phán về hợp đồng thương mại quốc tế sẽ giúp doanh nghiệp Việt Nam không chỉ tự tin, chủ động, độc lập trong đàm phán mà còn tiết kiệm được chi phí (ví dụ chi phí thuê phiên dịch, chi phí dịch tài liệu liên quan đến hợp đồng…), giữ được bí mật nghề nghiệp, tạo sự nể trọng từ phía đối tác … và nhất là tránh được các lỗi trong nội dung hợp đồng do không biết ngoại ngữ nên không hiểu hết ý của đối tác.

2 – Không biết sử dụng nghệ thuật đàm phán

Nghệ thuật đàm phán thể hiện ở sự chuẩn bị tốt các phương án đàm phán để dễ dàng đối phó với mọi yêu cầu của phía đối tác. Một sự chủ quan, bất cẩn sẽ đẩy doanh nghiệp vào thế bị động. Trong trường hợp như vậy sẽ khó có được những hợp đồng thương mại có lợi cho mình.

Nghệ thuật đàm phán với đối tác nước ngoài đòi hỏi doanh nghiệp Việt Nam phải có sự hiểu biết về phong tục, tập quán, thói quen của nước đối tác cũng như môi trường kinh doanh của nước họ.Sự hiểu biết về tập quán kinh doanh của nước đối tác sẽ tạo cho doanh nghiệp Việt Nam có thể dễ dàng chia sẻ nhiều vướng mắc trong đàm phán, từ dó tạo thuận lợi khi đàm phán về từng điều khoản cụ thể trong hợp đồng.

Nghệ thuật đàm phán cũng đòi hỏi doanh nghiệp Việt Nam phải vừa có sự cương quyết, vừa có sự nhân nhượng với bàn hàng nước ngoài khi đàm phán về tưng điều khoản cụ thể trong hợp đồng

3 – Không am hiểu luật pháp của nước bạn hàng và luật pháp quốc tế

Để tiết kiệm thời gian, việc nghiên cứu trước pháp luật nước ngoài, đặc biệt là pháp luật của nước bạn hàng cũng như pháp luật hoặc tập quán quốc tế là hết sức cần thiết. Sự hiểu biết này sẽ giảm thiểu được những sự bất đồng ý kiến và tiết kiệm thời gian đàm phán.

4 – Không biết về nghiệp vụ buôn bán quốc tế

Điều này đòi hỏi người đi đàm phán phải có kiến thức tốt, chuyên sâu về nghiệp vụ thương mại quốc tế. Nói cách khác, những nguời đi đàm phán để ký kết hợp đồng thương mại quốc tế phải là các nhà chuyên nghiệp về lĩnh vực thương mại quốc tế cụ thể mà họ chuẩn bị đàm phán. Ví dụ, đàm phán để ký kết hợp đồng thương mại quốc tế mà đối tượng mua bán là những thiết bị phức tạp như máy bay, cột thu phát sóng truyền hình … sẽ hoàn toàn khác với mua bán gạo, than đá, sắt thép. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá XNK bằng đường biển cũng sẽ có những tiêu chí kỹ thuật khác so với hợp đồng chuyển giao công nghệ liên quan đến vận hành một nhà máy lọc dầu …

Một số lỗi thường gặp đối với hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư

1 – Hợp đồng góp vốn

Trên thực tế, Hợp đồng góp vốn rất ít khi được sử dụng bởi các nhà đầu tư khi chuẩn bị thành lập một doanh nghiệp, vì lý do đã có điều lệ doanh nghiệp. Việc sử dụng điều lệ có thể đáp ứng được vai trò của một hợp đồng góp vốn trên một số khía cạnh, nhưng về bản chất điều lệ và hợp đồng góp vốn có vai trò khác nhau. Điều lệ với tư cách là một “hiến pháp” của doanh nghiệp, chủ yếu để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quản trị và hoạt động doanh nghiệp. Trong khi đó, hợp đồng góp vốn có ý nghĩa nhiều hơn trong việc điều chỉnh mối quan hệ giữa các cổ đông/thành viên sáng lập, các điều kiện tiên quyết cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp và các điều kiện ràng buộc giữa các cổ đông/thành viên sáng lập trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp. Nếu kết hợp tốt, điều lệ cũng có thể quy định các điều khoản của một hợp đồng góp vốn. Tuy nhiên, trên thực tế, điều lệ mẫu theo các quy định của pháp luật hiện hành hoặc điều lệ mà các cổ đông/thành viên sáng lập sử dụng thường không có đầy đủ các quy định cần thiết của một hợp đồng góp vốn. Chính vì vậy, hợp đồng góp vốn là cần thiết, đặc biệt là đối với những dự án thành lập doanh nghiệp có quy mô vốn lớn hoặc có những giao dịch phức tạp.

Lưu ý trong trường hợp góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và tài sản trên đất thì pháp luật Việt Nam bắt buộc phải ký hợp đồng, hợp đồng phải được lập theo mẫu theo quy định của pháp luật, và phải được công chứng. Nếu hợp đồng không được lập theo mẫu thì có thể sẽ gặp khó khăn nhất định khi công chứng, công chứng viên có thể sẽ từ chối công chứng. Các nhà đầu tư cần lưu ý rằng mẫu hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và tài sản trên đất theo quy định của pháp luật là rất đơn giản và không có đầy đủ các nội dung chi tiết hoặc nội dung thoả thuận riêng biệt. Trong những trường hợp cần thiết, các bên có thể cân nhắc bổ sung thêm các điều khoản vào hợp đồng mẫu nhưng nên tham khảo ý kiến của luật sư và công chứng viên, tránh trường hợp hợp đồng bị từ chối công chứng vì lý do nó phá vỡ cơ bản cấu trúc của hợp đồng mẫu.

2 – Hợp đồng Liên doanh

Hợp đồng liên doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên liên doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng liên doanh có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư chứ không phải kể từ ngày ký hợp đồng liên doanh.

Trên thực tế, khi soạn thảo, đàm phán và ký kết hợp đồng liên doanh các nhà đầu tư và doanh nghiệp thường mắc lỗi sau:

– Thường soạn thảo nội dung của hợp đồng liên doanh và nội dung của Điều lệ liên doanh giống hệt nhau. Hậu quả của việc này là cả 2 tài liệu đều rất dài dòng và lặp lại các nội dung như sau, nhưng lại không điều chỉnh toàn diện hết các vấn đề. Các nhà đầu tư nên soạn thảo hợp đồng liên doanh theo hướng tạp trung điều chỉnh mối quan hệ của các bên trong liên doanh; và điều lệ liên doanh nên tập trung hơn vào việc điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp liên doanh;

– Việc dung hoà lợi ích giữa bên bỏ vốn đầu tư lớn (cổ đông lớn) và bên bỏ vốn đầu tư ít (cổ đông nhỏ) là rất khó và cần có sự đàm phán khéo léo, kiên trì. Thông thường, cổ đông lớn (thường là bên nước ngoài) muốn có nhiều quyền hơn và có thể chủ động trong việc ra quyết định hoặc phê chuẩn các vấn đề hoạt động của doanh nghiệp liên doanh. Cổ đông nhỏ (thường là bên Việt Nam) cũng cần phải bảo vệ mình và dành lấy một số quyền nhất định, nếu không có thể dẫn tới tình trạng bị cổ đông lớn “xử ép”, “ép lỗ” buộc bên đầu tư nhỏ phải rút khỏi liên doanh và giao lại liên doanh cho cổ đông lớn. Để dung hoà lợi ích và đi đến liên doanh thành công, các bên cần hiểu rõ vai trò của mình gắn với tỷ lệ góp vốn. Cách bảo vệ tốt nhất cho bên đầu tư nhỏ là quy định quyền phủ quyết của bên đầu tư nhỏ cho những vấn đề quan trọng;

– Trên thực tế các doanh nghiệp trong nước rất ít khi để ý đưa điều khoản giải quyết bế tắc (deadlock) vào hợp đồng liên doanh. Bế tắc trong liên doanh xảy ra khi các bên không thể đi đến thống nhất biểu quyết về một vấn đề nào đó; điều này thường xảy ra đối với những hợp đồng liên doanh có quy định về các vấn đề cần biểu quyết đồng thuận, hoặc một bên có quyền phủ quyết đối với một số vấn đề. Hậu quả là có thể dẫn tới liên doanh không thể tiếp tục hoạt động hoặc không thể chuyển hướng hoạt động và phát triển được. Cách khắc phục nhược điểm này là quy định về cách thức giải quyết bế tắc một cách cụ thể và triệt để trên tinh thần vì lợi ích của liên doanh để tối thiểu là nó có thể duy trì tiếp tục hoạt động (ví dụ như một bên sẽ chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho bên kia, hoặc yêu cầu mua lại phần vốn góp của phía bên kia);

– Bên nước ngoài thường ưu tiên lựa chọn luật pháp nước ngoài để điều chỉnh giao dịch hợp đồng liên doanh. Tuy nhiên, điều này là không phù hợp với quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, bắt buộc các bên phải lựa chọn pháp luật Việt Nam để điều chỉnh hợp đồng liên doanh;

– Pháp luật Việt Nam cho phép lựa chọn cơ quan tài phán nước ngoài để phân xử trong trường hợp phát sinh tranh chấp. Bên nước ngoài thường thích lựa chọn cơ quan tài phán ở nước ngoài vì theo quan điểm của họ cơ quan tài phán nước ngoài sẽ đảm bảo tính minh bạch và công bằng tốt hơn. Bên nước ngoài thường đánh giá thấp vấn đề rằng phán quyết của cơ quan tài phán nước ngoài trên thực tế rất khó và rất ít khi được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam. Bên Việt Nam cần lưu ý về chi phí rất tốn kém khi tham gia phân xử tại cơ quan tài phán nước ngoài và nên lựa chọn cơ quan tài phán tại Việt Nam.

3 – Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

Hợp đồng hợp tác kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của các bên hợp doanh ký vào từng trang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng. Hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài có hiệu lực kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đầu tư chứ không phải từ ngày ký Hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa bên Việt Nam và bên nước ngoài.

Khi soạn thảo, đàm phán hợp đồng hợp tác kinh doanh mà các doanh nghiệp hay mắc phải là rất ít khi các bên quan tâm đúng mức đến điều khoản về cơ chế điều hành và quản lý hoạt động hợp tác, và vấn đề giải quyết, xử lý tài sản khi chấm dứt hợp đồng hợp tác kinh doanh. Cơ chế điều hành và quản lý hoạt động hợp tác thường rất quan trọng để tạo sự minh bạch và tạo hành lang cho việc hợp tác thành công và có hiệu quả. Mặt khác, vào thời điểm ký kết hợp đồng, các bên thường quan tâm nhiều hơn đến sự bắt đầu của một hoạt động hợp tác mới, mà ít quan tâm đầy đủ đến cơ chế giải quyết triệt để khi chấm dứt hoạt động hợp tác. Trên thực tế có rất nhiều tranh chấp xảy ra trong quá trình hợp tác và việc thiếu các điều khoản rõ ràng về cơ chế giải quyết tranh chấp và giải quyết việc chấm dứt có thể dẫn tới bế tắc hoặc thiệt hại cho một bên.

4 – Hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/vốn góp

Vấn đề lưu ý quan trọng đối với các doanh nghiệp khi tham gia các giao dịch hợp đồng mua cổ phần/vốn góp là việc kiểm tra tình hình pháp lý (legal due diligence) và tình hình tài chính (financial due diligence) của doanh nghiệp. Việc kiểm tra tình hình pháp lý và tài chính của doanh nghiệp là hết sức cần thiết khi mua cổ phần đặc biệt là những giao dịch có giá trị lớn hoặc mua cổ phần/phần vốn góp để trở thành cổ đông chiến lược hoặc để kiểm soát công ty. Trên thực tế, nhiều trường hợp trước khi ký hợp đồng bên mua không thực hiện kiểm tra kỹ lưỡng, sau khi ký hợp đồng và vào tiếp quản quyền quản lý công ty thì bên mua mới phát hiện ra các khoản nợ xấu và các giao dịch bất hợp pháp; lúc đó bên mua sẽ phải gánh chịu những rủi ro lớn do các cổ đông/thành viên chuyển nhượng cổ phần đã rút khỏi công ty.

5 – Hợp đồng chuyển nhượng dự án

Lưu ý rằng hợp đồng chuyển nhượng dự án cần phải được đăng ký với cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư để phê chuẩn. Vì vậy, các bên nên quy định rõ thời điểm có hiệu lực đầy đủ của hợp đồng chuyển nhượng dự án phụ thuộc vào thời điểm các cơ quan có thẩm quyền phê chuẩn.

Trường hợp chuyển nhượng dự án có gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất thì các bên nên lập bổ sung hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản trên đất riêng kèm theo hợp đồng chuyển nhượng dự án, làm cơ sở để thực hiện việc công chứng, tính toán các khoản thuế, phí, lệ phí trước bạ.

Khi chuyển nhượng dự án cho nhà đầu tư nước ngoài, các doanh nghiệp trong nước cần lưu ý nhà đầu tư nước ngoài không được phép trực tiếp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vì vậy, phạm vi chuyển nhượng dự án không được bao gồm chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Sau khi việc chuyển nhượng được cơ quan có thẩm quyền phê chuẩn, doanh nghiệp trong nước phải trả lại đất cho nhà nước để nhà nước cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê để tiếp tục thực hiện dự án.

6 – Lỗi chung khác

Khi đàm phán các giao dịch đầu tư, kinh nghiệm thực tế mà các luật sư chuyên nghiệp đã gặp phải và các nhà đầu tư và các doanh nghiệp cần lưu ý như sau:

6.1. Đối với các giao dịch giữa các nhà đầu tư trong nước, thông thường các nhà đầu tư thường hay dễ tính một cách thiếu chuyên nghiệp trong việc soạn thảo và ký kết hợp đồng có nội dung đơn giản nhằm nhanh chóng thực hiện giao dịch đầu tư. Điều này sẽ tạo cơ hội cho việc phát sinh những tranh chấp tiềm ẩn thiếu cơ chế giải quyết rõ ràng về sau. Lời khuyên cho các doanh nghiệp và các nhà đầu tư là nên lưu tâm hơn trong các quy định hết sức chi tiết và cụ thể của hợp đồng về cơ chế điều hành và quản lý đầu tư, cũng như cơ chế giải quyết tận gốc các tranh chấp và các vấn đề phát sinh trong hợp đồng. Các doanh nghiệp phải hết sức kiên trì trong quá trình soạn thảo và đàm phán, ngay cả khi việc đó có thể kéo dài hơn dự kiến để đi đến ký kết thành công giao dịch, nhưng nó lại tạo điều kiện rất thuận lợi cho quá trình thực hiện hợp đồng. Các nhà đầu tư nước ngoài rất hiếm khi ký kết một hợp đồng đầu tư quan trọng có nội dung sơ sài khoảng 10 trang như các doanh nghiệp trong nước thường hay sử dụng;

6.2. Các doanh nghiệp nên lưu ý về đặc điểm khác nhau của các nhà đầu tư thuộc quốc tịch khác nhau để hoạch định chiến lược đàm phán hợp đồng phù hợp nhất và để đạt được kết quả tốt nhất cho mình. Ví dụ:

6.2.1. Đối với các nhà đầu tư Hoa kỳ, thông thường phong cách làm việc của họ là ra quyết định rất nhanh và áp đặt theo các điều kiện của họ. Các nhà đầu tư trong nước phải phản ứng rất nhanh theo các yêu cầu của họ, không thể chậm trễ và trì hoãn lâu. Để phản ứng nhanh thì các doanh nghiệp trong nước phải chuẩn bị kỹ các phương án ứng phó và vạch ra nhiều kịch bản khác nhau trước mỗi buổi đàm phán;

6.2.2. Đối với các nhà đầu tư Nhật Bản thì thông thường lại theo xu hướng đối nghịch với nhà đầu tư Hoa kỳ. Các đối tác Nhật Bản thường làm việc rất tỉ mỉ, chi tiết, kỹ tính và đảm bảo tính tuân thủ. Đôi khi việc tỉ mỉ và kỹ tính của họ làm cho cuộc đàm phán có thể kéo dài quá sức chịu đựng của đối tác trong nước. Các thủ tục lấy ý kiến và phê chuẩn của họ cũng rất kỹ và hầu như không thể làm trái. Các nhà đầu tư Nhật Bản thường đàm phán theo chiến lược “từ mặt đất đi lên”, có nghĩa rằng họ đàm phán trong khả năng tối đa để đạt được lợi ích tốt nhất cho phía họ, và kiên trì để giữ chiến lược đó. Ưu điểm của các nhà đầu tư Nhật Bản là khi đã ký kết hợp đồng, họ sẽ làm việc rất nghiêm túc và đảm bảo tính tuân thủ cao theo các quy định của hợp đồng. Khi đàm phán với các đối tác Nhật Bản, các doanh nghiệp trong nước cần phải hết sức kiên trì;

6.2.3. Các nhà đầu tư Hàn Quốc thì theo xu hướng dung hoà hơn giữa Hoa Kỳ và Nhật Bản. Họ không quá kỹ tính như Nhật Bản nhưng không quá nhanh và áp đặt như Hoà Kỳ. Văn hoá kinh doanh của người Hàn Quốc cũng tương đồng nhiều hơn với văn hoá kinh doanh của người Việt Nam. Đàm phán với đối tác Hàn Quốc, các doanh nghiệp trong nước nên lưu ý nhiều hơn đến việc thẩm định năng lực và mục tiêu thực chất của đối tác, cũng như hạn chế khả năng chuyển nhượng dự án của đối tác.

6.3. Khi soạn thảo và đàm phán hợp đồng, các doanh nghiệp nên lưu tâm trong việc giữ phong cách làm việc và đàm phán chuyên nghiệp và chính xác, và giữ thói quen sử dụng ý kiến tư vấn của bộ phận pháp chế hoặc luật sư để đảm bảo tính an toàn trong giao dịch. Các đối tác nước ngoài thường thực hiện và tuân thủ rất tốt hai yếu tố này.

Các lỗi thường gặp trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng tín dụng

Về giao kết hợp đồng tín dụng:

Doanh nghiệp cần nhận thức rằng giao kết hợp đồng tín dụng là một quá trình bao gồm nhiều khâu: (1) Đề nghị vay vốn và lập hồ sơ tín dụng, (2) Thẩm định hồ sơ tín dụng, (3) Quyết định cho vay, (4) Đàm phán các điều khoản trong hợp đồng và ký kết hợp đồng. Trong đó, khâu thứ (1) và (2) có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với doanh nghiệp. Hồ sơ tín dụng thể hiện mối quan hệ tổng thể giữa doanh nghiệp và ngân hàng, minh chứng cho doanh nghiệp đủ điều kiện vay vốn. Sự hoàn chỉnh và chính xác của hồ sơ tín dụng, kết quả thẩm định hồ sơ (chính là việc thẩm định các điều kiện vay vốn của doanh nghiệp) là cơ sở, căn cứ để doanh nghiệp có thể được vay vốn ở ngân hàng.

Dựa vào hồ sơ tín dụng nêu trên, ngân hàng có thể thu thập được đầy đủ các thông tin cần thiết về quá khứ cũng như hiện tại của doanh nghiệp, có thể xác định khả năng trả nợ của doanh nghiệp đối với nguồn vốn vay ở ngân hàng trong thời hạn nhất định. Trong trường hợp cần thiết, ngân hàng sẽ yêu cầu doanh nghiệp bổ sung thêm tài sản bảo đảm để hạn chế rủi ro cho ngân hàng.

Trên cơ sở kết quả thẩm định hồ sơ tín dụng, đánh giá tính khả thi, hiệu quả của dự án sản xuất kinh doanh, dịch vụ, đời sống và khả năng hoàn trả của doanh nghiệp, ngân hàng, tổ chức tín dụng (TCTD) phải ra quyết định và thông báo cho doanh nghiệp về quyết định cho vay của mình. Trong trường hợp quyết định không cho vay, TCTD phải nêu rõ lý do từ chối cho vay.

Quyết định cho vay của TCTD không đồng nghĩa với việc hợp đồng tín dụng đã được ký kết. Quyết định trên chỉ là cơ sở để đàm phán, thoả thuận các điều khoản trong hợp đồng và ký kết hợp đồng tín dụng. Về nguyên tắc, hợp đồng tín dụng phát sinh hiệu lực kể từ khi đại diện hai bên tham gia quan hệ hợp đồng (TCTD và doanh nghiệp) đã ký vào văn bản hợp đồng và các bên cũng không có thoả thuận về thời hạn bắt đầu có hiệu lực của đồng.

Về chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng:

Doanh nghiệp cần lưu ý người ký kết hợp đồng phải có thẩm quyền ký kết, có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Người đại diện này cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.

Việc xem xét tư cách chủ thể của bên vay vốn là một vấn đề quan trọng, nó ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Trên thực tế, nếu tổ chức tín dụng xem nhẹ vấn đề này, không xác định đúng tư cách chủ thể (đặc biệt là trường hợp khách hàng vay là tổ chức, doanh nghiệp) dẫn đến việc ký hợp đồng tín dụng với chủ thể không có thẩm quyền ký kết. Hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu gây thiệt hại nặng nề cho các tổ chức tín dụng.

Việc xem xét tư cách chủ thể của bên vay vốn – doanh nghiệp là rất quan trọng. Đây chính là cơ sở để các thẩm phán, trọng tài xem xét tính hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Việc xác định sai tư cách của chủ thể vay vốn dẫn đến hợp đồng vô hiệu, tổ chức tín dụng không thu hồi được lãi, gây thiệt hại nặng nề cho các tổ chức tín dụng.

Về số tiền vay:

Số tiền vay hoàn toàn phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên. Trong hợp đồng tín dụng, sự thoả thuận của tổ chức tín dụng và khách hàng về số tiền vay bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật. Số tiền vay được hình thành trên cơ sở mức cho vay của tổ chức tín dụng và sự đồng ý của khách hàng vay đối với quyết định cho vay đó (Điều 13 – 18 Quy chế cho vay). Để quyết định mức cho vay đối với khách hàng, tổ chức tín dụng phải dựa trên các căn cứ sau:

– Nhu cầu vay vốn của khách hàng.

– Căn cứ vào khả năng trả nợ của khách hàng.

– Căn cứ vào giá trị tài sản bảo đảm.

– Căn cứ vào nguồn vốn của tổ chức tín dụng cho vay.

Trong trường hợp đặc biệt, tổ chức tín dụng chỉ được cho vay vượt quá mức giới hạn cho vay theo quy định trên khi được Thủ tướng Chính phủ cho phép đối với từng trường hợp cụ thể. Ngoài ra, để đảm bảo tính khách quan, minh bạch trong hoạt động cho vay, tránh hành vi trục lợi từ hoạt động cho vay, pháp luật của hầu hết pháp luật của các nước trên thế giới đều giới hạn cho vay ở mức thấp hơn đối với một số đối tượng cụ thể. Theo Điều 78 Luật các tổ chức tín dụng thì: Tổ chức tín dụng không được phép cho vay vượt quá 5% vốn tự có của tổ chức tín dụng đối với các đối tượng sau:

– Tổ chức kiểm toán, Kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng; Kế toán trưởng, thanh tra viên.

– Các cổ đông lớn của tổ chức tín dụng

Đối với cho vay để đầu tư chứng khoán: đầu tư, kinh doanh chứng khoán luôn tiềm ẩn những rủi ro, đặc biệt đối với thị trường chứng khoán ở Việt Nam, các nhà đầu tư chủ yếu là các nhà đầu tư không chuyên nghiệp chạy theo tâm lý bầy đàn càng làm tăng tính rủi ro trên thị trường chứng khoán. Rủi ro của các nhà đầu tư ảnh hưởng trực tiếp đến nguy cơ không thu hồi được vốn của các ngân hàng, gây sụp đổ hệ thống ngân hàng. Do đó, nhằm hạn chế một lượng vốn của ngân hàng bị đổ sang thị trường chứng khoán và kiểm soát chất lượng tín dụng, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành quyết định số 03/2008/QĐ – NHNN về việc tổ chức tín dụng cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán. Theo đó tổng dư nợ cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán không vượt quá 20% vốn điều lệ của tổ chức tín dụng. Các tổ chức tín dụng cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán phải bảo đảm mức tỷ lệ an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, có tỷ lệ nợ xấu so với tổng dư nợ tín dụng dưới 5%. Như vậy, cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư chứng khoán của các tổ chức tín dụng bị khống chế bởi mức vốn điều lệ của các tổ chức tín dụng. Vì vậy, khi doanh nghiệp vay vốn với mục đích để đầu tư vào chứng khoán cần xem xét đến nguồn vốn điều lệ của TCTD và các khoản tín dụng trong lĩnh vực này đã được cấp cho khách hàng. Vốn điều lệ càng lớn, mức cho vay càng cao.

Về các biện pháp bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng:

– Hiện nay có các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay hoặc bằng tài sản của bên thứ ba, đặt cọc, ký cược, kỹ quỹ, tín chấp. Trong đó, cầm cố, thế chấp là biện pháp hay được áp dụng. Các ngân hàng thường muốn doanh nghiệp vay vốn dùng chính tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm cho khoản vay của doanh nghiệp tại ngân hàng. Các tài sản này phải thoả mãn những điều kiện nhất định như phải có tính thanh khoản, pháp luật cho phép chuyển nhượng, thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và thường không bị tranh chấp khi đưa ra làm bảo đảm. Đối với cầm cố, bên bảo đảm phải chuyển giao tài sản cho ngân hàng cho vay, đối với thế chấp bên bảo đảm chỉ chuyển giao các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản đó. Tuy nhiên, trên thực tế một số tài sản chỉ có thể là đối tượng của thế chấp như: nhà, đất đai, tàu biển, tàu đánh cá, tàu bay, một số tài sản chỉ có thể là đối tượng của cầm cố như thẻ tiết kiệm, cổ phiếu, trái phiếu, giấy tờ có giá khác.

Trong số các điều kiện đối với tài sản bảo đảm, đặc biệt cần lưu ý khách hàng phải có quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản đó.

– Đối với tài sản có giá trị lớn, có thể đưa ra bảo đảm cho nhiều khoản vay ở các ngân hàng khác nhau, tuy nhiên trong trường hợp này, các bên nhận bảo đảm (các TCTD) phải đăng ký giao dịch bảo đảm và phải cử ra một TCTD làm đầu mối giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản bảo đảm nói trên.

– Về xử lý tài sản bảo đảm: hiện nay có hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm sau: do các bên thoả thuận và bán đấu giá. Việc thoả thuận của các bên cũng có thể xảy ra theo các cách thức (tự bán, hoặc uỷ quyền cho người thứ ba bán), bên bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm, bên bảo đảm nhận tiền hoặc tài sản (trường hợp thế chấp quyền đòi nợ); phương thức khác do các bên thỏa thuận. Vấn đề là sự thoả thuận của các bên được xác định tại thời điểm nào: thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hay thời điểm xử lý tài sản bảo đảm? Trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ trả nợ và phương thức xử lý tài sản được thoả thuận khác nhau thì vấn đề lại trở nên phức tạp.

Về hiệu lực của hợp đồng tín dụng

Khi xem xét hiệu lực pháp lý của hợp đồng tín dụng, ngoài việc xem xét các yếu tố liên quan đến hiệu lực pháp lý của hợp đồng nói chung thì cần thiết chú ý đến các qui định áp dụng riêng đối với hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng bị tuyên bố vô hiệu khi hợp đồng được ký không thoả mãn các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng như về năng lực chủ thể, về điều kiện tự nguyện, về mục đích, nội dung của hợp đồng không được trái luật và đạo đức xã hội.

Một trong các nguyên nhân dẫn tới hợp đồng tín dụng vô hiệu là người ký kết không đúng thẩm quyền hoặc vượt quá thẩm quyền.

Về nguyên tắc, người đại diện hợp pháp của tổ chức là người có thẩm quyền ký kết hợp đồng tín dụng. Người đại diện hợp pháp có thể là người đại diện theo pháp luật hoặc là người đại diện theo uỷ quyền. Việc ủy quyền phải được thực hiện trước khi giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi của các bên, hạn chế đến mức thấp nhất việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu do người ký kết không đúng thẩm quyền, quy định về uỷ quyền trong pháp luật hiện hành cũng mang tính linh hoạt, mềm dẻo. Theo đó, việc uỷ quyền có thể được thực hiện trước hoặc sau khi ký hợp đồng, có thể bằng văn bản hoặc bằng hình thức nhất định.

Theo Điều 416. BLDS 2005: “Giao dịch dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch vượt quá phạm vi đại diện, trừ trường hợp được người đại diện đồng ý hoặc biết mà không phản đối”.

Như vậy, việc người có thẩm quyền chấp nhận sau khi hợp đồng đã được giao kết không làm cho hợp đồng bị vô hiệu. Điều này hoàn toàn phù hợp với tinh thần của Nghị quyết 04/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao trước đây hướng dẫn một số qui định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế (Nghị quyết 04/2003/NQ – HĐTP). Theo Nghị quyết 04/2003/NQ – HĐTP thì được coi là người có thẩm quyền biết mà không phản đối khi thuộc một trong các trường hợp sau:

– Sau khi hợp đồng đã được ký kết, có đầy đủ căn cứ chứng minh rằng người ký kết hợp đồng đã báo cáo với người có thẩm quyền biết hợp đồng đã được ký kết (Việc báo cáo đó được thực hiện trong biên bản họp giao ban của ban giám đốc, Biên bản cuộc họp của Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị, có nhiều người khai thống nhất việc báo cáo là có thực…);

– Người có thẩm quyền thông qua các chứng từ, tài kiệu về kế toán, thống kê biết được hợp đồng kinh tế đó đã được ký kết và đang được thực hiện (đã ký trên hoá đơn, phiếu xuất kho, các khoản thu chi của việc thực hiện hợp đồng hoặc trên sổ sách kế toán của pháp nhân…);

– Người có thẩm quyền chứng minh có tham gia thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh theo thoả thuận của hợp đồng được ký kết (ký các văn bản xin gia hạn thanh toán, cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng…);

– Người có thẩm quyền đã trực tiếp sử dụng tài sản, lợi nhuận có được do việc ký kết, thực hiện hợp đồng đó mà có (sử dụng ô tô để đi lại, để kinh doanh mà biết do việc ký kết, thực hiện hợp đồng mà có…).

Ngoài ra, hợp đồng tín dụng có thể bị tuyên bố vô hiệu toàn bộ khi bên vay là đối tượng bị cấm cho vay hoặc trong trường hợp loại cho vay bị cấm. Điều 77 Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam năm 1997 có quy định:

– Tổ chức tín dụng không được phép cho vay đối với những đối tượng sau:

+ Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng.

+ Người thẩm định, xét duyệt cho vay.

+ Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc).

Các quy định trên không áp dụng đối với tổ chức tín dụng hợp tác.

Thêm vào đó, Điều 78 Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam còn không cho phép tổ chức tín dụng cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với những điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau:

– Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại tổ chức tín dụng; Kế toán trưởng, thanh tra viên;

– Các cổ đông lớn của tổ chức tín dụng.

– Doanh nghiệp có một trong các đối tượng cấm cho vay sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó.

Như vậy, nếu tổ chức tín dụng mà cho vay những đối tượng được quy định trong Khoản 1 Điều 77 và cấp tín dụng không có bảo đảm hoặc với những điều kiện ưu đãi cho các đối tượng quy định trong Khoản 1 Điều 78 Luật các tổ chức tín dụng thì hợp đồng tín dụng đó bị tuyên bố vô hiệu toàn bộ.

Ngoài ra, hợp đồng tín dụng cũng có thể bị tuyên bố vô hiệu toàn bộ khi TCTD cho vay các nhu cầu vốn sau đây (Điều 9.1 Quy chế cho vay):

+ Để mua sắm các tài sản và các chi phí hình thành nên tài sản mà pháp luật cấm mua bán, chuyển nhượng, chuyển đổi.

+ Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện các giao dịch mà pháp luật cấm.

Hợp đồng tín dụng có thể bị vô hiệu từng phần khi một phần của hợp đồng vô hiệu không ảnh hưởng đến các phần còn lại của hợp đồng. Ví dụ, hợp đồng tín dụng có thể bị vô hiệu một phần do có điều khoản trong hợp đồng được ký kết trái với quy định của pháp luật như: Điều khoản về lãi suất cho vay, điều khoản về bảo đảm tiền vay…Ví dụ: Điều 476 BLDS 2005 quy định: Các bên có thể thoả thuận mức lãi suất cho vay nhưng không vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản mà Ngân hàng Nhà nước công bố trong từng giai đoạn nhất định. Do đó, đối với những hợp đồng tín dụng mà các bên thoả thuận mức lãi suất cho vay vượt quá giới hạn trên thì hợp đồng tín dụng đó bị vô hiệu điều khoản về lãi suất.

Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay.

Hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay là hai hợp đồng độc lập với nhau. Hợp đồng tín dụng vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác”. (Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ – CP về giao dịch bảo đảm).

Như vậy, hiệu lực của hợp đồng tín dụng không phải trong mọi trường hợp đều ảnh hưởng tới hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Để xác định xem hiệu lực của hợp đồng tín dụng có ảnh hưởng tới giao dịch bảo đảm hay không hoàn toàn phụ thuộc vào hợp đồng tín dụng đã được thực hiện hay chưa. Nếu các bên chưa thực hiện hợp đồng tín dụng thì khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, bị huỷ bỏ, hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng thì giao dịch bảo đảm chấm dứt. Trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng thì khi hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, bị huỷ bỏ, hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

Đối với hợp đồng bảo lãnh: Khác biệt với các giao dịch bảo đảm khác, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh không đồng thời là chủ thể của hợp đồng tín dụng (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm). Trường hợp mà hợp đồng tín dụng vô hiệu nhưng các bên chưa thực hiện hợp đồng nghĩa là bên tổ chức tín dụng chưa tiến hành giải ngân cho khách hàng thì hợp đồng bảo đảm cũng bị chấm dứt. Trường hợp mà hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện được một phần hoặc toàn bộ nghĩa là khách hàng đã nhận được một phần hoặc toàn bộ số tiền vay thì hợp đồng bảo lãnh không chấm dứt. Do đó, nếu khách hàng vay không hoàn trả lại tiền cho tổ chức tín dụng trong việc xử lý hợp đồng vô hiệu thì lúc này bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình đối với tổ chức tín dụng.

Quy định trên đây là hoàn toàn phù hợp với thực tế quan hệ tín dụng ngân hàng, phản ánh đúng tính chất của giao dịch bảo đảm, nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên cho vay (tổ chức tín dụng) với tư cách là bên nhận bảo đảm.

Trường hợp TCTD thỏa thuận với khách hàng hợp đồng bảo đảm là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng tín dụng thì khi hợp đồng bảo đảm vô hiệu có thể sẽ làm hợp đồng tín dụng vô hiệu theo.

Trên đây là một số vấn đề cơ bản liên quan đến hợp đồng tín dụng mà doanh nghiệp cần biết, nhằm tạo điều kiện cho doanh nghiệp có thể tiếp cận nguồn vốn vay của ngân hàng một cách dễ dàng.

Các lỗi thường gặp trong quá trình thương thảo, hoàn thiện, ký kết và thực hiện hợp đồng trong đấu thầu

Về giao kết hợp đồng

Doanh nghiệp cần hiểu rằng quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu bắt đầu ngay từ khi doanh nghiệp nộp hồ sơ dự thầu bày tỏ nguyện vọng được ký kết hợp đồng với chủ đầu tư. Quá trình đấu thầu đòi hỏi cả chủ đầu tư và nhà thầu phải nghiêm túc tuân thủ các quy định. Chủ đầu tư có trách nhiệm thực hiện đúng, đủ quy trình. Nhà thầu phải ràng buộc trách nhiệm dự thầu bằng bảo đảm dự thầu và trách nhiệm thực hiện hợp đồng bằng bảo đảm thực hiện hợp đồng (trừ đấu thầu tư vấn). Hai thứ cốt yếu của quá trình đấu thầu là hồ sơ mời thầu – văn bản thể hiện tất cả các yêu cầu của chủ đầu tư, và hồ sơ dự thầu – văn bản thể hiện tất cả các nội dung chào của nhà thầu.

Khi đi dự thầu, doanh nghiệp cần hiểu rõ yêu cầu của chủ đầu tư. Trường hợp chưa rõ thì phải thực hiện quyền đề nghị chủ đầu tư làm rõ. Chủ đầu tư có thể tổ chức hội nghị tiền đấu thầu để trực tiếp giải thích cho tất cả các nhà thầu tham gia yêu cầu của mình hoặc gửi văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu đến tất cả các nhà thầu tham gia. Tuyệt đối tránh tình trạng “hiểu lờ mờ” hồ sơ mời thầu dẫn đến ảnh hưởng đến chất lượng của hồ sơ dự thầu.

Nội dung hồ sơ dự thầu là không được thay đổi kể từ sau thời điểm đóng thầu. Có nghĩa là sau thời điểm đó, việc thay đổi bất kỳ nội dung nào của hồ sơ dự thầu, kể cả thư giảm giá, là vi phạm pháp luật. Có thể được làm rõ hồ sơ dự thầu (chỉ đối với nhà thầu có hồ sơ dự thầu cần làm rõ) theo yêu cầu bằng văn bản của bên mời thầu, tuy nhiên việc làm rõ này không được làm thay đổi bản chất của hồ sơ dự thầu, không được làm thay đổi giá dự thầu. Quá trình chuẩn bị hồ sơ dự thầu của nhà thầu cần được thực hiện thật tỉ mỉ, chu đáo. Đặc biệt lưu ý không để xảy ra lỗi trong hồ sơ pháp lý, không để xảy ra tình trang vi phạm điều kiện tiên quyết của hồ sơ mời thầu. Đảm bảo đầy đủ:

– Tính hợp lệ của đơn dự thầu: Đơn dự thầu phải được điền đầy đủ và có chữ ký của người đại diện hợp pháp của nhà thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu;

– Có một trong các loại giấy tờ hợp lệ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư, Quyết định thành lập; Giấy đăng ký hoạt động hợp pháp; chứng chỉ chuyên môn phù hợp;

– Số lượng bản gốc, bản chụp hồ sơ đề xuất kỹ thuật;

– Các phụ lục, tài liệu kèm theo hồ sơ dự thầu.

Ba hồ sơ chính thuộc hồ sơ dự thầu:

(1) Hồ sơ năng lực kỹ thuật, năng lực tài chính và kinh nghiệm – gồm các tài liệu giới thiệu doanh nghiệp, quá trình hoạt động, kinh nghiệm hoạt động trong các lĩnh vực, số lượng nhân sự, cơ sở vật chất–kỹ thuật, báo cáo tài chính được kiểm toán qua các năm. Nếu chưa có báo cáo tài chính được kiểm toán thì có thể là tờ khai tự quyết toán thuế đã có xác nhận của cơ quan thuế hoặc biên bản kiểm tra quyết toán thuế. Đây là hồ sơ mà doanh nghiệp nào cũng cần có để quảng bá hoạt động của mình. Thông thường, hồ sơ này luôn được các doanh nghiệp chuẩn bị sẵn sàng, cập nhật thường xuyên để đến khi chuẩn bị hồ sơ dự thầu không tốn thời gian cho loại hồ sơ này nữa.

(2) Hồ sơ đề xuất kỹ thuật – đây chính là giải pháp kỹ thuật để thực hiện một gói thầu cụ thể. Đối với gói thầu tư vấn, đó là phần trình bày về giải pháp, phương pháp luận, bố trí nhân sự … để thực hiện nhiệm vụ tư vấn nêu trong điều khoản tham chiếu (TOR) của hồ sơ mời thầu. Đối với đấu thầu mua sắm hàng hóa, đó là nội dung đề xuất kế hoạch thực hiện, chứng minh tính đáp ứng của hàng hóa được chào so với yêu cầu của hồ sơ mời thầu … Đối với đấu thầu xây lắp, đó là những giải pháp kỹ thuật, giải pháp thi công, biện pháp bảo đảm chất lượng, bố trí nhân lực … để hoàn thành công trình theo yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu.

(3) Hồ sơ đề xuất tài chính – hồ sơ đề xuất tài chính phải được thực hiện thống nhất với hồ sơ đề xuất kỹ thuật. Lưu ý: trong trường hợp có sự khác biệt giữa hai hồ sơ này thì hồ sơ đề xuất kỹ thuật được coi là căn cứ điều chỉnh hồ sơ đề xuất tài chính. Hồ sơ dự thầu bị loại nếu có lỗi số học (phép tính cộng, trừ, nhân, chia không chính xác) với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10%; có sai lệch (ví dụ: sai lệch về phạm vi cung cấp …) có tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10%. Giá dự thầu phải thể hiện được đúng yêu cầu đối với từng hình thức hợp đồng đã nêu ở trên.

Về quyền kiến nghị

Các quy định về quyền kiến nghị của nhà thầu được đề cập đến trong Luật Đấu thầu 2005. Đây là một trong những quy định tiên tiến nhằm đảm bảo tính minh bạch, công bằng trong đấu thầu. Kiến nghị trong đấu thầu là việc nhà thầu tham gia đấu thầu đề nghị xem xét lại kết quả lựa chọn nhà thầu và những vấn đề liên quan đến quá trình đấu thầu khi thấy quyền và lợi ích của mình bị ảnh hưởng. Có hai loại kiến nghị: (1) kiến nghị về các vấn đề liên quan trong quá trình đấu thầu (ví dụ: kiến nghị về các lỗi trong hồ sơ mời thầu, về thời gian thực hiện của chủ đầu tư …); (2) kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu.

Quy trình giải quyết kiến nghị trong đấu thầu gồm 3 cấp: (1) xử lý của bên mời thầu, (2) trường hợp bên mời thầu không giải quyết được thì xử lý của chủ đầu tư, (3) trường hợp chủ đầu tư không giải quyết được thì xử lý của người có thẩm quyền. Đối với kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu thì người có thẩm quyền lập Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị. Nhà thầu nếu thấy không thỏa mãn có thể đưa vụ việc ra Tòa kinh tế.

Điều kiện để xem xét, giải quyết một kiến nghị:

– Kiến nghị phải là của nhà thầu tham gia đấu thầu

– Đơn kiến nghị phải là có chữ ký của người ký đơn dự thầu hoặc đại diện hợp pháp của nhà thầu, được đóng dấu

– Thời gian nhận được đơn kiến nghị về các vấn đề liên quan đến quá trình đấu thầu: trước khi có thông báo kết quả đấu thầu. Thời gian nhận được đơn kiến nghị về kết quả đấu thầu: 10 ngày kể từ ngày có thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu.

– Nội dung kiến nghị chưa đưa ra tòa

– Nộp đủ chi phí cho Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị nếu là kiến nghị liên quan đến kết quả lựa chọn nhà thầu. Trường hợp nhà thầu có kiến nghị được kết luận là đúng thì chi phí này được hoàn trả cho nhà thầu.

Về chủ thể ký kết hợp đồng

Cần tuyệt đối tuân thủ quy định về chủ thể ký kết hợp đồng. Hợp đồng phải được ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu. Trong nhiều trường hợp các ban quản lý dự án chỉ có nhiệm vụ giúp việc chủ đầu tư (căn cứ quyết định thành lập ban quản lý dự án) thực hiện dự án, trong đấu thầu đảm nhận vai trò Bên mời thầu, không đủ tư cách ký kết hợp đồng theo quy định.

Lưu ý: nhà thầu liên danh là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp hình thành liên danh (chú ý: không phải là liên doanh có tư cách pháp nhân) hội tụ những năng lực, kinh nghiệm khác nhau nhằm đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khi đó, đơn dự thầu phải do đại diện hợp pháp của từng thành viên liên danh ký hoặc thành viên đứng đầu liên danh thay mặt liên danh ký đơn dự thầu theo quy định trong văn bản thoả thuận liên danh. Phải có văn bản thỏa thuận liên danh đảm bảo tính hợp lệ: trong thoả thuận liên danh phải phân định rõ trách nhiệm, quyền hạn, khối lượng công việc phải thực hiện và giá trị tương ứng của từng thành viên trong liên danh, kể cả người đứng đầu liên danh và trách nhiệm của người đứng đầu liên danh, chữ ký của các thành viên, con dấu (nếu có). Hợp đồng phải được ký kết giữa chủ đầu tư với tất cả các thành viên tham gia liên danh.

Về điều chỉnh giá hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, việc điều chỉnh giá hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức theo đơn giá, hình thức theo thời gian. Trong hợp đồng cần phải quy định rõ nội dung điều chỉnh (ví dụ: chi phí nhân công, chi phí máy, chi phí vật liệu, …), phương pháp và thời gian tính điều chỉnh, cơ sở dữ liệu đầu vào để tính điều chỉnh giá.

Phương pháp điều chỉnh giá quy định trong hợp đồng phải bảo đảm phù hợp với tính chất công việc nêu trong hợp đồng. Các cơ sở dữ liệu đầu vào để tính toán điều chỉnh giá phải phù hợp với nội dung công việc. Trong hợp đồng cần quy định sử dụng báo giá, hoặc chỉ số giá của các cơ quan có thẩm quyền tại địa phương, trung ương hoặc cơ quan chuyên ngành độc lập của nước ngoài ban hành đối với các chi phí có nguồn gốc từ nước ngoài.

Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát (do Nhà nước định giá) biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng mà trong hợp đồng thỏa thuận có điều chỉnh thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Việc thực hiện điều chỉnh theo nguyên tắc áp dụng giá mới đối với những phần công việc được thực hiện vào thời điểm có biến động giá theo công bố giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Trường hợp nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì thực hiện điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực.

Về điều chỉnh hợp đồng (kể cả hình thức trọn gói)

Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài quy định trong hợp đồng mà không làm thay đổi mục tiêu đầu tư hoặc tổng mức đầu tư (đối với công việc xây lắp áp dụng hình thức trọn gói là ngoài khối lượng công việc phải thực hiện theo thiết kế, đối với công việc xây lắp áp dụng hình thức theo đơn giá là ngoài khối lượng công việc trong hợp đồng), thì chủ đầu tư thỏa thuận với nhà thầu để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thỏa thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu đúng quy định. Trường hợp bổ sung công việc phát sinh thì chủ đầu tư và nhà thầu phải ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng theo nguyên tắc:

– Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này nhỏ hơn 20% khối lượng công việc tương ứng ghi trong hợp đồng mà đã có đơn giá trong hợp đồng thì sử dụng đơn giá đã ghi trong hợp đồng để thanh toán;

– Trường hợp khối lượng công việc phát sinh này từ 20% khối lượng công việc tương ứng trở lên ghi trong hợp đồng hoặc khối lượng công việc phát sinh chưa có đơn giá trong hợp đồng thì chủ đầu tư và nhà thầu thống nhất xác định đơn giá mới theo các nguyên tắc quy định trong hợp đồng về đơn giá các khối lượng phát sinh. Nếu là phần việc xây lắp thì trước khi ký kết phụ lục bổ sung hợp đồng phải có dự toán được duyệt theo quy định.

Về hồ sơ thanh toán

Việc thanh toán thực hiện tại Kho bạc Nhà nước các cấp trên cơ sở tuân thủ các điều khoản thanh toán đã được quy định trong hợp đồng. Trường hợp cá nhân gây khó khăn trong quá trình thanh toán sẽ bị xử lý theo quy định. Để tạo thuận lợi cho việc thanh toán, hồ sơ thanh toán theo mỗi hình thức hợp đồng cần được các bên thống nhất quy định trong hợp đồng.

Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức theo đơn giá:

+ Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);

+ Bản xác nhận khối lượng điều chỉnh tăng hoặc giảm so với hợp đồng có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);

+ Bảng tính giá trị đề nghị thanh toán trên cơ sở khối lượng công việc hoàn thành đã được xác nhận và đơn giá ghi trong hợp đồng;

+ Đề nghị thanh toán của nhà thầu, trong đó nêu rõ khối lượng đã hoàn thành và giá trị hoàn thành, giá trị tăng (giảm) so với hợp đồng, giá trị đã tạm ứng, giá trị đề nghị thanh toán trong giai đoạn thanh toán.

Đối với phần công việc xây lắp áp dụng hình thức trọn gói:

+ Biên bản nghiệm thu khối lượng thực hiện trong giai đoạn thanh toán có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có). Biên bản xác nhận khối lượng này là xác nhận hoàn thành công trình, hạng mục công trình, công việc của công trình phù hợp với thiết kế mà không cần xác nhận khối lượng hoàn thành chi tiết;

+ Bản xác nhận khối lượng điều chỉnh tăng hoặc giảm so với hợp đồng có xác nhận của đại diện nhà thầu, chủ đầu tư và tư vấn giám sát (nếu có);

+ Bảng tính giá trị đề nghị thanh toán trên cơ sở khối lượng công việc hoàn thành đã được xác nhận và đơn giá ghi trong hợp đồng;

+ Đề nghị thanh toán của nhà thầu, trong đó nêu rõ khối lượng đã hoàn thành và giá trị hoàn thành, giá trị tăng (giảm) so với hợp đồng, giá trị đã tạm ứng, giá trị đề nghị thanh toán trong giai đoạn thanh toán.

Đối với công việc mua sắm hàng hóa:

Tùy tính chất của hàng hóa để quy định hồ sơ thanh toán cho phù hợp như hóa đơn của nhà thầu, danh mục hàng hóa đóng gói, chứng từ vận tải, đơn bảo hiểm, Giấy chứng nhận chất lượng, biên bản nghiệm thu hàng hóa, Giấy chứng nhận xuất xứ và các tài liệu, chứng từ khác liên quan.

Đối với công việc áp dụng hình thức theo thời gian và hình thức theo tỷ lệ phần trăm: Tùy tính chất của công việc tư vấn để quy định hồ sơ thanh toán cho phù hợp như biên bản nghiệm thu kết quả của công việc tư vấn, tài liệu xác nhận tiến độ thực hiện hợp đồng và các tài liệu, chứng từ khác liên quan.

Đối với công việc xây lắp và công việc mua sắm hàng hóa, trừ trường hợp điều khoản điều chỉnh giá hợp đồng quy định rõ chủ đầu tư và nhà thầu thỏa thuận áp dụng đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào (đối với yếu tố như máy móc, vật tư, thiết bị và các yếu tố đầu vào khác) làm căn cứ điều chỉnh giá, việc yêu cầu nhà thầu xuất trình hóa đơn đầu vào chỉ nhằm xác định xuất xứ và các thông tin liên quan khác mà không căn cứ đơn giá nêu trong hóa đơn đầu vào để thanh toán cho nhà thầu. Việc thanh toán phải căn cứ vào giá hợp đồng và các điều khoản thanh toán nêu trong hợp đồng, không căn cứ theo dự toán cũng như các quy định, hướng dẫn hiện hành của Nhà nước về định mức, đơn giá, trừ trường hợp đối với nhà thầu được chỉ định thầu.

Các lỗi thường gặp trong giao kết hợp đồng lao động

Giao kết hợp đồng lao động

Việc giao kết hợp đồng lao động được tiến hành trực tiếp giữa người lao động và người sử dụng lao động.

Tuy nhiên, trong thực tế không hoàn toàn là như vậy. Theo quy định của pháp luật, người sử dụng lao động có thể uỷ quyền cho người khác giao kết hợp đồng lao động để tuyển lao động. Nhưng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động mà không thể uỷ quyền cho người khác (Thông tư số 21/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003).

Người lao động trực tiếp giao kết là chủ yếu, bởi vì việc tham gia hợp đồng lao động có tư cách cá nhân. Nhưng một nhóm người lao động nhất định cũng có thể uỷ quyền cho một người lao động (cùng nhóm) giao kết hợp đồng lao động. Tuy nhiên việc uỷ quyền của một nhóm người lao động cho một người lao động giao kết hợp đồng lao động chỉ áp dụng đối với hợp đồng lao động có xác định thời hạn. Trong trường hợp đó phải có văn bản uỷ quyền hợp pháp theo quy định của pháp lụât.

Những người lao động dưới 15 tuổi vẫn có thể tự mình giao kết hợp đồng lao động nhưng phải có sự xác nhận bằng văn bản của cha, mẹ hoặc người giám hộ hợp pháp mới có giá trị.

Thời điểm bắt đầu có hiệu lực của hợp đồng lao động:

Hợp đồng lao động có hiệu lực ở những thời điểm khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí, hành vi của các bên.

+ Nếu hợp đồng lao động do các bên thoả thuận, các bên có thể ấn định thời điểm có hiệu lực (ví dụ: hợp đồng lao động này có hiệu lực từ ngày 22 tháng 6 năm 2008);

+ Nếu đó là hợp đồng lao động theo mùa, vụ, công việc nhất định, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng lao động là ngày người lao động bắt đầu làm việc. Trong thực tế người ta có thể tính chính xác thời điểm (ví dụ: người lao động bắt đầu làm việc từ 13 giờ ngày 22 tháng 6 năm 2008);

+ Đối với trường hợp trước đó các bên đã có một hợp đồng lao động xác định thời hạn và hợp đồng lao động đó đã chấm dứt nhưng người lao động vẫn tiếp tục làm việc và người sử dụng lao động vẫn mặc nhiên chấp nhận thì coi như giữa các bên đã tồn tại một quan hệ lao động theo hợp đồng lao động và đó là hợp đồng lao động bằng hành vi. Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng lao động kế tiếp hợp đồng lao động cũ được tính từ thời điểm người lao động bắt đầu làm việc.

Thực hiện hợp đồng lao động

Sau khi giao kết, quá trình duy trì mối quan hệ lao động được tiến hành trước hết qua việc thực hiện hợp đồng lao động.

Về mặt nguyên tắc, hợp đồng lao động phải được cả hai bên thực hiện. Các bên có nghĩa vụ tuân thủ các cam kết. Người sử dụng lao động có nghĩa vụ đảm bảo các điều kiện lao động để người lao động có thể hoàn thành nghĩa vụ lao động. Người lao động phải tự mình thực hiện công việc đã cam kết (Điều 30 Bộ luật Lao động). Các quyền lợi theo hợp đồng lao động phải được tôn trọng và thực thi đầy đủ.

Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật Lao động, trong trường hợp gặp khó khăn đột xuất (do khắc phục hậu quả thiên tai, hoả hoạn, dịch bệnh; áp dụng cỏc biện pháp ngăn ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp; sự cố điện, nước…) hoặc do nhu cầu sản xuất kinh doanh người sử dụng lao động có quyền tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác trái nghề, nhưng không được quá 60 ngày trong một năm. Khi tạm thời chuyển người lao động làm việc khác trái nghề, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước ít nhất ba ngày, phải báo rõ thời hạn làm tạm thời và bố trí công việc phù hợp với sức khoẻ và giới tính của người lao động. Người lao động tạm thời làm công việc khác được trả lương theo công việc mới. Nếu tiền lương của công việc mới thấp hơn tiền lương cũ thì được giữ nguyên mức tiền lương cũ trong thời hạn 30 ngày làm việc. Tiền lương theo công việc mới ít nhất phải bằng 70% mức tiền lương cũ nhưng không được thấp hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy định.

Quy định trên coi như là một “ngoại lệ pháp lý” đối với việc thực hiện hợp đồng lao động. Bởi vì nó trái với nguyên tắc thực hiện đúng. Nhưng bởi vì đây là quy định của Bộ luật Lao động nên người lao động có trách nhiệm tuân theo pháp luật và sự quyết định mang tính đơn phương của người sử dụng lao động.

Trong trường hợp bị điều chuyển mà người lao động không chấp hành thì người sử dụng lao động có quyền xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động, bởi vì đó được coi là vi phạm kỷ luật lao động.

Tuy nhiên, nếu vượt quá thời gian quy định (tức là vượt quá 60 ngày theo Bộ luật Lao động) thì người sử dụng lao động không còn quyền đơn phương này. Nếu người sử dụng lao động cố tình điều chuyển người lao động thì người lao động có quyền không tuân theo. Người lao động có quyền không thực hiện công việc mà người sử dụng lao động điều động sang làm mà vẫn có quyền được hưởng lương ngừng việc và coi đó là ngừng việc không do lỗi của bản thân.

Trong trường hợp điều chuyển vượt thời gian quy định đó, muốn đảm bảo tính hợp pháp thì hai bên phải tiến hành thoả thuận về việc điều chuyển tạm thời hoặc vĩnh viễn theo quy tắc “thay đổi hợp đồng lao động”.

Thay đổi hợp đồng lao động

Thay đổi hợp đồng lao động là việc các bên cùng nhau thoả thụân về việc thay đổi một hoặc nhiều nội dung của hợp đồng lao động đang còn hiệu lực. Về mặt nguyên tắc, việc thay đổi hợp đồng lao động không chấp nhận việc một bên đơn phương quyết định mà phải là sự đồng thuận mới có giá trị.

Tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động là việc ngừng lại không thực hiện hợp đồng lao động trong một khoảng thời gian nhất định trong những trường hợp do pháp luật quy định.

Việc tạm hoãn hợp đồng lao động tạo ra những hệ luận pháp lý sau đây:

Một là, mặc dù hợp đồng lao động bì ngừng thi hành nhưng giá trị pháp lý của hợp đồng lao động vẫn giữ nguyên như cũ. Các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng lao động coi như bị “đóng băng” và được “bảo quản”;

Hai là, vì người lao động không làm việc nên không được hưởng lương. Việc trả lương cho người lao động bị tạm giữ, tạm giam là chủ ý của nhà nước (mặc dù việc này chỉ nên coi là khoản đảm bảo chứ không hoàn toàn là tiền lương theo đúng nghĩa của nó).

Ba là, việc tạm hoãn không làm mất đi thời gian còn lại của hợp đồng lao động đã xác định nếu đó là hợp đồng lao động xác định thời hạn. Ví dụ: Nguyễn Văn K ký kết hợp đồng lao động 3 năm làm việc cho Công ty P. Sau khi làm việc được một năm Nguyễn Văn K được gọi đi làm nghĩa vụ quân sự 18 tháng. Khi Nguyễn Văn K tạm hoãn hợp đồng lao động đi làm nghĩa vụ quân sự thì thời gian từ khi nhập ngũ đến khi xuất ngũ không được trừ vào thời gian của hợp đồng lao động.

Bốn là, mặc dù người lao động không thực hiện nghĩa vụ lao động nhưng người sử dụng lao động vẫn có quyền xử lý đối với người lao động có hành vi vi phạm, kể cả sa thải.

Năm là, hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động người lao động phải có mặt để tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động. Trong trường hợp không đến đúng thời điểm bắt đầu làm việc thì có thể bị xử lý kỷ luật lao động, trừ trường hợp có lý do chính đáng. Nếu vắng mặt không có lý do chính đáng, cộng dồn 5 ngày trở lên trong một tháng, từ 20 ngày trở lên trong một năm thì có thể bị xử lý theo hình thức sa thải.

Sáu là, trong trường hợp người lao động trở lại làm việc đúng thời gian, người sử dụng lao động “phải nhận người lao động trở lại làm việc” (Điều 35.2 Bộ luật Lao động).

Bảy là, trong trường hợp người lao động bị tạm giữ, tạm giam thì tuân theo quy tắc sau:[5]

+ Nếu việc tạm giữ, tạm giam hình sự có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động thì khi hết hạn tạm giữ, tạm giam hoặc khi Toà án kết luận là người lao động bị oan thì người sử dụng lao động phải nhận họ trở lại làm việc cũ, trả đủ tiền lương và các quyền lợi khác trong thời gian người lao động bị tạm giữ, tạm giam theo quy định tại Nghị định số 114/2002/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2002 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về tiền lương.

+ Trường hợp người lao động là người phạm pháp, nhưng Toà án xét xử cho miễn tố, không bị tù giam hoặc không bị toà án cấm làm công việc cũ, thì tuỳ theo tính chất mức độ vi phạm, người sử dụng lao động bố trí cho người đó làm việc cũ hoặc sắp xếp cụng việc mới.

+ Trong trường hợp người lao động bị tạm giữ, tạm giam hình sự không liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động, thì khi hết thời hạn tạm giữ, tạm giam người sử dụng lao động bố trí cho người lao động làm việc cũ hoặc sắp xếp công việc mới.

Chấm dứt hợp đồng lao động

(a) Chấm dứt hợp đồng lao động đương nhiên

Pháp luật không quy định như thế nào là đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao động. Nhưng theo cách hiểu chung, hợp đồng lao động được coi là đương nhiên chấm dứt khi rơi vào một trong những trường hợp sau đây:

– Thời hạn thoả thuận theo hợp đồng lao động đã kết thúc (đối với hợp đồng lao động với thời hạn xác định);

– Công việc theo hợp đồng lao động đã được hoạ thành (đối với hợp đồng lao động theo mùa, vụ, công việc nhất định);

– Người lao động chết;

Các trường hợp chấm dứt đương nhiên thể hiện rõ rằng không có sự can thiệp của bất kỳ chủ thể nào đối với sự chấm dứt đó. Những sự kiện khách quan xảy ra làm cho hợp đồng lao động tự động kết thúc.

(b). Thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động

Các bên có quyền cùng nhau thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động đang còn hiệu lực miễn là ý chí chấm dứt là biểu hiện của sự tự nguyện, nhất trí giữa các bên.

Việc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động có thể có trước hoặc xuất hiện trong quá trình duy trì mối quan hệ hợp đồng lao động.

– Thoả thuận chấm dứt có trước:

Đó là trường hợp hai bên thỏa thuận về một hoặc những điều kiện mà hai bên cùng đặt cơ sở cho sự chấm dứt trong tương lai. Ví dụ: Trong bản hợp đồng lao động ký giữa Trần Văn K với công ty TN có ghi: “Người lao động có nghĩa vụ tuân theo các cam kết trong hợp đồng lao động này. Trong trường hợp người lao động có hành vi vô lễ đối với người lãnh đạo trực tiếp 2 lần trở lên thì hợp đồng lao động này sẽ chấm dứt ngay sau khi người sử dụng lao động thông báo về việc chấm dứt hợp đồng lao động. Sự thông báo này không được hiểu là sự báo trước theo quy định của pháp luật”.

– Thoả thuận chấm dứt khi đang thực hiện hợp đồng lao động:

Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động nếu một trong hai bên hoặc cả hai bên không muốn tiếp tục duy trì quan hệ lao động thì có thể cùng nhau thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động đó. Việc chấm dứt diễn ra khi hợp đồng lao động đó vẫn còn giá trị pháp lý. Có thể không bên nào có lỗi trong việc chấm dứt hợp đồng lao động đó.

Nói chung, các trường hợp chấm dứt do có sự thỏa thuận đều đảm bảo yếu tố hợp pháp, trừ trường hợp thỏa thuận đó vi phạm pháp luật.

(c). Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động

Là việc một bên tự ý chấm dứt hợp đồng lao động không có sự đồng ý của phía bên kia.

Việc chấm dứt đơn phương có thể là hợp pháp, cũng có thể là bất hợp pháp.

Việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động có thể do người sử dụng lao động thực hiện hoặc do người lao động thực hiện.

(d). Chấm dứt hợp đồng lao động bất hợp pháp

Chấm dứt hợp đồng lao động bất hợp pháp là việc chấm dứt hợp đồng lao động không tuân theo các quy định của pháp luật hoặc có thể xác định đó là trái pháp luật. Tuy nhiên, việc xác định các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động bất hợp pháp từ phía người lao động không hoàn toàn giống các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật từ phía người sử dụng lao động.